(张夫清 撰文) 案情：被告人郭某系某广告公司业务员，从事某晚报的广告代理业务。２００７年初郭某通过ＱＱ认识赵某，赵某告诉他开办网站就相当于有了“网络名片”，有利于开展业务。郭某便建立一个名为“某晚报广告网”的网站，２００７年５月至２００７年１２月间，郭某在该网站上发布淫秽文章３０余篇，网友无需注册就可以免费点击阅读，实际点击数达１００余万次。
分歧意见：本案争议的焦点在于：郭某的行为是构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪。第一种意见认为，郭某在自己建立的网站上传播淫秽文章的目的，表面上是为了增加点击率和知名度，但是其真正的目的是获得更多的广告业务，从而获取利益，相当于赚取广告费，具有牟利的目的，构成传播淫秽物品牟利罪。第二种意见认为，郭某在自己网站上传播淫秽文章的目的只是为了增加知名度，既没有让阅读者支付信息费，也没有通过网站本身做广告赚取广告费，不具有牟利的目的，只构成传播淫秽物品罪。
评析：笔者赞同第二种意见。对本案的准确定性需要把握以下几个关键问题：
一是网络传播淫秽物品“牟利”方式具有新颖性。互联网是个新事物，利用网络传播淫秽物品的牟利方式不同于传统意义上有偿放映、展览、出租、借阅等形式，其具有“新颖性”。利用网络传播淫秽物品牟利主要有两种方式：１．收取色情信息服务费，具体表现为在用户浏览信息后，网站要求用户注册加入色情网站成为会员，并要求使用银行卡、手机等网上结算手段支付费用，或者是表面上说是免费观看，但是需要输入手机号码扣取话费等。２．通过网站或网页本身赚取高额广告费。
本案中，郭某既没有收取信息服务费，也没有通过其开办的网站做广告赚取广告费，而只是为了拓展业务，如果事实上拓展了业务，最多是从自己所在的广告公司领取更多一点的薪水而已，不能将领取的薪水认定为刑法意义上的“牟利”。
二是对犯罪目的与犯罪动机的区分。根据刑法理论通说，犯罪目的和犯罪动机是两个不同的概念，犯罪目的是指即犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。而犯罪动机是刺激、促使行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因或思想活动，是其行为成功后进一步的利益追求。
通常人的任何行为背后都存在利益的支撑，这也就是所谓经济学上的理性人，不能将这种意义上的利益追求直接“移植”为刑法意义上的“牟利”。本案中郭某发布淫秽文章的终极目的，当然也是追求经济上的利益，但是，这并非刑法意义上的犯罪目的，而是促使其在网络上传播淫秽物品的内在动机，其目的仅在于扩大网站的知名度，让更多的人知道其从事某晚报的广告代理业务。第一种观点将犯罪动机与犯罪目的混为一谈。
三是刑法的谦抑性和刑罚的均衡性。在现代法治社会中，刑法的品格是谦抑，只有在迫不得已的情况下，才动用刑法，具有最后手段性。对于传播淫秽物品、卖淫嫖娼等“风化性犯罪”，除了传播给未成年人外，其社会危害性越来越小，社会对其容忍度越来越强，从而促使其走向轻刑化和非犯罪化的进程，这是世界刑法发展的思潮。而我国刑法对于传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的法定刑的规定悬殊过大，前者最高刑可达无期徒刑，后者最高刑不过２年有期徒刑。面对前述刑法思潮以及立法现状，如果将前述案例中郭某的行为定性为传播淫秽物品牟利罪，那么根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，点击次数２５万次以上的，属于情节特别严重，应在１０年以上量刑，显然违背刑罚的均衡性。
