(张夫清 撰文)
基本案情
2006年4月某日下午，某小学四年级学生唐某某（女，1993年6月30日生）在放学后独自一人回家的路上，遇到正在捉鱼的钱某某。因是较为熟悉的村邻，唐即向钱讨要零花钱，遭钱某某拒绝。唐某某遂向钱某某提出：“给我10元钱，让你摸一下。”钱某某同意并将10元钱给了唐某某。后钱某某在抚摸唐某某过程中向唐某某提出发生性关系的要求，唐某某表示同意，两人遂在路边农田内发生了性关系。
疑案评析
公安机关以犯罪嫌疑人钱某某构成嫖宿幼女罪向检察机关移送审查起诉。而笔者认为对犯罪嫌疑人钱某某的行为应以强奸罪定罪处罚。理由如下：
第一，钱某某的行为符合强奸罪的构成要件。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸问题的批复》中明确规定；行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。本案现有证据材料能证实钱某某与唐某某早就认识，钱某某是在明知唐某某是不满十四周岁的幼女的情况下，以金钱利诱的手段，与其发生性关系，即便唐某某同意，也不影响钱某某强奸罪的构成。
第二、唐某某不是嫖宿幼女罪的犯罪对象。嫖宿幼女罪的犯罪对象不仅是不满十四周岁的幼女，而且应是卖淫女，犯罪行为人应是嫖客。《治安管理处罚条例》第三十条规定：“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。显然，本案唐某某作为一名不满十四周岁的小学生，在为能得到几元零花钱，与钱某某发生性关系的时候，其认知能力决定了她是不可能充分认识到自己是在与钱某某进行性交易的。而钱某某正是利用了唐某某的年幼无知，而采用了以小额金钱利诱的方式与其发生了性关系，这里的给付金钱与给付嫖资是不能等同的。那种认为只要存在肉体与金钱的交换，就是卖淫嫖娼，无疑是将那些无知的幼女与卖淫女划上了等号。这对那些幼女乃至她们的家人更是无形的伤害。既然本案中的唐某某不是卖淫女，钱某某也不是嫖客，那么以嫖宿幼女来认定钱某某的行为显然不妥。
立法异议
笔者在认为钱某某构成强奸罪的同时，对嫖宿幼女罪的立法存在异议。
一、立法上存在矛盾
首先，罪名确立存在重叠。强奸幼女和嫖宿幼女所要求的客观行为特征相类似，即无论幼女是否同意，只要行为人具有与幼女发生性关系的行为，就构成犯罪。两罪所侵害的对象都是幼女，行为上又大体相同，似无须规定两种罪名。
其次，犯罪对象的确立违背立法精神。强奸幼女和嫖宿幼女的区别难道仅是嫖宿幼女所侵害的对象是幼女的同时又是卖淫女吗？罪名的确立似乎是在保护“幼妓”的权益，而这显然不是我国刑法的立法原意。我国刑法明确规定不满十四周岁的人，不具有刑法意义上的“辨认和控制行为的能力”。对于幼女而言，她们自然不具有“性同意能力”，对自己的性行为性质和后果没有充分的认知。她们不知道自己是在做用肉体换取“对价”物质的性交易。既然如此，似不能将她们归结为卖淫女。不是卖淫女，何来嫖客？则嫖宿行为不能成立。
最后，打击犯罪行为人存在疏漏。我国刑法明确规定了已满十四周岁不满十八周岁的人犯强奸罪的，应当负刑事责任。但嫖宿幼女罪则不在其列，就是说，已满14周岁不满16周岁的未成年人实施嫖宿幼女行为的，依现行刑法不负刑事责任。这不能不说是现行刑法的一个漏洞。
二、法定刑的不合理
嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为的社会危害性都非常严重，都极大地损害了幼女的身心健康和正常发育，而刑法规定嫖宿幼女罪的法定刑是“五年以上有期徒刑，并处罚金”，“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚”，强奸罪的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，强奸妇女、奸淫幼女符合五种情形的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。二者最高刑相差的竟是“生命”，这显然违背了“罪刑相适应原则”。
综上，在实现刑法保护机能和保障机能统一的基础上，我国刑法将奸淫幼女列为犯罪并规定无论幼女是否自愿都不影响罪名的成立，已充分体现了对幼女这一特殊弱势群体给予特殊保护的精神。笔者认为对嫖宿幼女罪立法上应被强奸罪吸收，并将欺骗、利诱的手段纳入奸淫幼女的构成要件中更为恰当。
(山亭区检察院宣)
