【案情】
被告人刘某因与龙某有矛盾而伺机报复。2007年12月间，被告人刘某将欲报复殴打龙某的想法告知被告人蔡某、黄某、郭某，并得到他们的支持。2008年1月16日晚，被告人刘某纠结被告人黄某、郭某及陈某（另案处理）到被告人蔡某租房处共谋殴打龙某。经一番的商议、踩点，最后决定以送餐的方式将龙某骗到漳浦县外贸公司宿舍的空地上进行殴打，期间，被告人郭某提出若送餐是两个人如何处理，但没有进一步商定应对方案。2008年1月17日12时许，被告人刘某拿1600元给被告人郭某，并让其转交给陈某，后又租车让被告人魏某到漳州接被告人蔡某事先联系好的王某等3个打手，在安排上述事宜后，被告人刘某离开漳州去厦门，制造不在场的假象。当晚20时许，被告人蔡某、黄某、郭某、魏某及陈某、王某等4个打手在漳浦县绥安镇大亭路江东鲈鱼馆吃饭，期间，被告人黄某与陈某出去买了一张新的手机卡。当晚23时许，被告人蔡某因醉酒先回宿舍，陈某则将事先买来的手机卡交给被告人郭某，安排被告人郭某、黄某到龙某所在的漳浦县绥安镇环城路阿云大排档附近打电话将龙某骗出，又安排被告人魏某开车载陈某、王某等4个打手到事先选定地点埋伏。被告人郭某打完电话后发现是龙某及另一男青年蔡某一同送餐，即打电话让陈某不要殴打蔡某，但在龙某打电话给被告人郭某问明送餐地点时，被告人郭某仍如实告知已有事先埋伏打手的送餐地点。当龙某、蔡某两人驾驶摩托车送餐到漳浦县外贸公司宿舍附近时遭事先埋伏的陈某、王某等4个打手的持械殴打。经法医鉴定：蔡某重度颅脑损伤属重伤；龙某头皮创属轻伤。
【分歧】
本案在审理过程中，刘某等5被告人对陈某等打手致蔡某重伤应否负故意伤害的刑事责任存在三种不同的意见：一种意见认为，刘某等5被告人主观上要报复伤害龙某而不是要伤害蔡某的犯意是明确的，对陈某等打手致蔡某重伤，刘某等5被告人主观上既没有故意也没有过失，陈某等打手伤害蔡某超出了刘某等5被告人的主观犯意的范围，属“行为过限”，刘某等5被告人对蔡某的损伤不负刑事责任；第二种观点认为，刘某等5被告人在主观上对陈某等打手伤害蔡某虽并不持放任的心理状态，但却是一种过于自信的过失，对陈某等打手致蔡某重伤应负过失重伤的刑事责任；第三种观点认为，刘某等5被告人雇用、纠集陈某等打手伤害他人身体的主观故意是明确的，应对陈某等打手实行犯罪过程中所产生的危害结果承担刑事责任，因此刘某等5被告人对陈某等打手致蔡某重伤应负故意伤害的刑事责任。
【评析】
笔者同意第一种观点，理由如下：
刑法第二十五条第一款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据此款规定，超出共同故意以外的犯罪不构成共同犯罪，即指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，因而不成立共犯。我国刑法不承认行为共同说，不承认过失共犯。实行犯实施的超出共同犯罪故意的行为，在刑法学上被称为共同犯罪中的“行为过限”。
正确划定过限行为，可以正确确定共同犯罪参与者的责任分担，并在此基础上正确定罪量刑和适用刑罚。我国刑法对于共同犯罪中的行为过限没有明文规定，但根据我国刑法理论中的个人责任原则，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过（即故意或过失）的情况下才应负刑事责任。而过限行为超出了共同犯罪故意的范围，其他共犯者对过限行为不具有罪过，因此某一共犯者的过限行为与所有共同犯罪人实施的犯罪行为之间不存在因果关系，其他共同犯罪人也就不具备对过限行为承担刑事责任的法律依据。所以，共同犯罪中过限行为的刑事责任应由实行该行为的犯罪人单独承担，这是我国刑事司法中处理行为过限问题应遵循的原则。具体到本案，，刘某等5被告人主观上要报复伤害龙某而不是要伤害蔡某的犯意是明确的，陈某等打手伤害蔡某超出了刘某等5被告人的主观犯意的范围，属“行为过限”。
那么刘某等5被告人与陈某等打手是否构成临时起意的共同犯罪？笔者认为，是否构成临时起意的共同犯罪要从我国刑法中关于共同犯罪的规定和犯罪构成理论中去界定。根据主客观相统一的原则，共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的辩证统一，发生在共同犯罪过程中的行为是实行过限还是转化的共同故意犯罪，也应该从主、客观两方面去认定。
首先，从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意，所谓共同的犯罪故意是指行为人通过意思表示、沟通、传递、反馈而形成的，明知自己是和他人围绕同一目标配合共同犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。在其认识因素中，既要包含共同犯罪人对自己的和共同实施的犯罪的性质、危害结果及因果关系有所认识之外，还要对自己与他人互相配合共同实施犯罪有特别的认识。即意识到自己是在和他人一起犯罪，不是孤立地在犯罪，彼此之间形成意思联络。而在所谓的临时起意行为中，实行人和其他共犯之间对自己的行为认识上是不同的，尤其是非实行人并不认为自己知情并容忍的行为会直接侵害到实行人所侵害的客体和犯罪对象，行为人甚至会认为这个新的犯罪与我无关，自己并没有实施这个新的犯罪。最重要的是双方并没有通过意思上的联络、沟通，形成围绕同一目标相互配合进行犯罪的合意。其他共犯人对超出原犯罪故意之外的行为的也只限于知情，并不能说明对临时起意的新犯罪故意形成了共同认识，更确切地说，知情只是知道他人正在进行新的犯罪，二人之间并没有通过意思上的沟通联系，形成新的犯罪的共同认识和合意。在意志因素上，虽然其他共犯人的容忍看似是采取了放任的态度，很显然表现了他对超出原犯罪故意的行为并非是积极追求的，也就否定了直接故意的主管心理状态，此处的放任与间接故意的意志表现相似，但是间接故意的放任是行为人对自己的行为或共同的行为所要导致的危害结果的发生所抱的心理态度，而并不是对与己无关的他人的行为的放任，此时部分共犯人并无任何与实行人围绕同一目标进行的共同或独自的犯罪行为，单单对他人行为的放任不能构成刑法上的间接故意。综合其认识因素和意志因素看，部分共犯人与实行人不存在主观上的共同犯罪故意。
其次，在客观方面，共同犯罪还要求共同犯罪人之间要有共同的行为，“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意的支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体，而实行过限行为中其他共犯人并未和实行人共同实施任何形式的指向新的犯罪故意的共同危害行为。知情且容忍的行为是否是危害行为呢？根据刑法的理论，危害行为分为作为与不作为，其他共犯人对实行人的新的犯罪行为知情且容忍，并没有主动去帮助实施，说明其在客观上实施的不是积极的作为行为，否则也就不难判定是否临时起意的共同故意犯罪了。那么，知情且容忍是否是不作为呢？根据我国刑法理论，不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。学界有的观点认为，如果其他共犯人在知道实行人产生新的犯罪故意并实行后如果不想和其共同进行这种新的犯罪，就有义务实施某种行为，防止新的犯罪的发生。那么，其他共犯人是否有这个义务呢？根据我国刑法理论，不作为犯罪中特定义务的来源包括以下几个方面：（1）法律明文规定的义务（2）职务或业务上要求的义务（3）法律行为引起的义务（4）先行行为引起的义务。很明显，其他共犯人不存在前3种义务，那么，第4种情况中的先行行为是否会引起其他共犯人的义务来源呢？先行行为引起的义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危险结果发生的特定义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。其他共犯人和实行犯的先前共同犯罪的行为是否一定会使实行人临时起意实施的行为侵犯的客体处于危险？答案是否定的。笔者认为不作为义务的来源具有法定性，在法律没有明确规定的情况下，此危险不构成不作为义务的来源，不能要求犯罪分子在实施某一犯罪过程中承担起保护被他人破坏的其他法益的义务。所以其他共犯人的容忍行为也不是不作为。在客观上，其他共犯人既没有作为，也没有不作为，无行为则无犯罪。因此，共同犯罪人实施超出共同犯罪故意的行为，其他共同犯罪人“知情” 并容忍并不是构成临时起意共同犯罪的充分条件，某一行为超出了共同犯罪故意的范围，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担责任，其他共同犯罪人对过限行为不负责任，这是认定犯罪的主、客观一致原则的要求，也是罪责自负和罪刑相适应原则的要求和体现
综上，第一种观点是正确的。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
