[案情]
张某与其丈夫李某一起进城打工，后因其怀孕而行动不便，便辞职在家养胎。张某在一次与人闲聊过程中，听说孕妇犯法不受刑事处罚，便信以为真。随后，张某便想通过自己是孕妇的特殊身份而“自食其力”，为其丈夫分担一些家庭负担。张某将这一想法告知其他几位也在家养胎的同乡，立即得到同乡们的附合，大家一致认为机不可失，应尽快行动以帮助自己的丈夫分担责任。张某提议去某绸缎店抢些高级绸缎回来卖卖，得到大家一致认可。
2007年9月8日下午，张某等四人雇了一辆三轮车在绸缎店外等候，而她们由于自恃法律对其无可奈何，也就不做任何伪装，进了绸缎店以后，也未和店员们有任何言语交流，当着众多店员的面，径直抱起绸缎就往门外的三轮车上装。她们的这种反常行为，让在场的店员们误以为她们是老板找来的搬运工，就未予制止。店员们的不作为更是加剧了张某等人的自信，就更加有恃无恐地将店里的绸缎往三轮车上装，来来回回搬了好几趟，将三轮车装满后，大摇大摆地离开。经查，张某等人共搬走价值50000元的高级绸缎。
[分歧]
本案在审理过程中有三种意见：第一种意见认为，张某等人以非法占有为目的，通过虚构事实的方式，骗取数额较大的公私财物，触犯刑法第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪。第二种意见认为，张某等人以非法占有为目的，乘人不备，夺取数额较大公私财物，触犯刑法第二百六十七条的规定，已构成抢夺罪。第三种意见认为，张某等人虽以不法占有为目的，实施了转移财物占有的行为，但其行为方式既不是以虚构事实或隐瞒事实真相的方式，也不是以乘人不备，强行夺取的方式，而是以一种较为平和的方式实现转移财物占有的行为，触犯刑法第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪。
[评析]
笔者同意第三种意见。
第一，张某等人的行为不构成诈骗罪。诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为 ?--对方产生错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人取得财产--被害人受到财产上的损害。本案中，店员们确实对张某等人的身份产生错误认识，但这种错误认识并不是基于张某等人的欺诈行为。张某等人是明目张胆的“抢物”行为，自始至终也没和店员们说过一句话，也不存在其他虚构事实或隐瞒真相的行为。因此，张某等人的行为不构成诈骗罪。
第二，张某等人的行为不构成抢夺罪。抢夺罪，是指以不法所有为目的，乘人不备，夺取数额较大的公私财物的行为。本罪的客观方面表现为乘人不备，对财物行使有形力，是一种对物实施的暴力。本案中，张某等人均是孕妇，动作迟缓，并且来回好几趟，根本不存在乘人不备的情形。另外，从本案情况来看，张某等人也并未实施对物的暴力，也不符合抢夺罪的形式要件。因此，张某等人的行为不构成抢夺罪。
第三，张某等人的行为构成盗窃罪。刑法通说认为，盗窃罪是指以不法所有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。然而，我们从多年的司法实践中发现，很多公开的转移财物占有的行为，不能被评价为抢夺罪、诈骗罪等侵财型犯罪，而这种行为又有一定的法益侵害性，具备非难可能性。于是，越来越多的学者倾向于将盗窃罪重新解释，用来准确评价这类行为。最新对盗窃罪定义是指以不法所有为目的，使用平和的方式，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三人占有的行为。刑法264条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的行为。笔者认为，对盗窃罪的这一重新定义，属于对盗窃罪解释的理性回归，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释。因为，从刑法条文来看，盗窃罪并未要求所实施的盗窃行为必须是秘密进行的。在本案中，张某等人的行为，明显是以不法所有为目的，违反财物占有人意志的转移财物占有的行为。较为特殊的是，她们所采用的方式并不是我们平常对盗窃罪所理解的秘密窃取的方式，而是通过公开的方式实施财物的转移占有。尽管她们的行为方式较为特殊，但根据对盗窃罪的重新认识，完全可以将她们的行为在盗窃罪中加以准确评价。因此，张某等人的行为构成盗窃罪。
另外，本案值得研究的是，张某等人的行为涉及形式违法性认识错误的问题。依据刑法原理，形式违法性认识错误不影响故意的成立，不能免除刑事责任。但如果因为不知法律而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果时，则影响故意的成立，从而影响犯罪的成立。对于这一特殊情形，主要有两类：一是因为不知道法律存在而不能认识行为的危害性。例如行为人由于某种原因确实不知该法律，不知道自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意；二是由于误解法律而不能认识行为的危害性。例如行为人虽然知道某个法律的存在，但对有关内容存在误解，而且不清楚自己的行为是否具有危害性时，因为信赖司法机关或者其他有权机关的解释或信赖低层次的法规，而实施法律所禁止的行为，因为没有认识到行为的危害性，不能成立故意犯罪。本案中，一方面，张某等人显然知道刑法的存在，即便其真的不知道，也不属于第一种特殊情形，因为她们深知其行为具有危害性，只是觉得她们是孕妇，可以不受刑事处罚。另一方面，张某等人对孕妇的刑事责任的理解只是道听途说，并不是司法机关或有权机关的解释，不属于第二种特殊情形。因此，尽管张某等人对自己的行为存在形式违法认识错误的情形，但由于她们的情形并不属于两种例外情形之一，张某等人的行为仍然成立故意犯罪。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
