(张夫清 撰文) 案情：某市粮食局为防止售粮风险，采取先申报、后缴款、再调运的方式对价格和货款实行监控管理。2004年2月27日，该市某乡粮管所向市局申报了100万斤稻谷销售指标(市场价约为73元／百斤)，随后市场粮价上涨。3月19日市粮食局确定当时稻谷销售指导价为85元/百斤(市场行价为81—84元／百斤)，并采取促销手段允许内部职工参与经营。该粮管所主任黄某见当初申报的100万斤稻谷销售指标有利可图，便召集副主任高某、张某、孙某商议个人合伙经营谋取差价。3月24日，黄某指派孙某以粮管所名义与外地粮商文某签订一份销售100万斤稻谷的虚假合同(将合同时间提前至2004年2月27日，符合市局文件规定一个月的回款期)，随后四人筹措资金73．8万元以文某名义购买原申报的100万斤稻谷指标，并由粮管所开收据，将货款上交市局。三天后，黄某又以粮管所名义将这100万斤稻谷以83．5元／百斤的价格销售给本地一米厂，而在粮管所财务记帐单上反映为：文某交粮款73．8万元。业务完成后，黄某等四人将货款提出归还个人借款，利润10．2万元予以瓜分，黄某得款3．3万元，高某张某、孙某各得款2．3万元。
分歧意见：本案在刑事诉讼过程中对定性存在分歧，有三种不同意见。
第一种意见认为，黄某等四人明知市场行情看涨，见原先申报的100万斤指标按市场价销售有巨额利润，不按市局指导价操作，低价买进，高价卖出，非法占有差价的主观故意非常明显。客观上，黄某等四人利用对内申报计划、调拨，对外销售的职务便利，隐瞒低价指标稻谷100万斤未售的情况，采取蒙骗手段，倒签合同时间，与外地粮商签订低价合同，与本地粮商口头约定高价协议，隐瞒差额利润，据为已有，虽然黄某等四人有出资73．8万元购买低价指标情节，但不影响定贪污罪。
第二种意见认为，1、黄某等四人有经营赚钱的意图，而无明显的贪污故意，并且符合内部职工参与经营的规定。2、市局对各所申报的指标规定一个月的回款期，对涨价后以涨价前指标价格销售予以默认，有无虚假合同并不影响黄某等人的出资经营行为。3、四人出资购买，所有权归其所有，由此所得利润应为其出资所得。因此，黄某等四人的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，黄某等四人的行为不符合贪污罪特征，属于非法经营同类营业行为，因为非法获利数额未达到立案标准，不构成犯罪。
评析，笔者同意第三种意见。
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利， 自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。它是1997年10月1日实施的修订后的刑法规定的一个新罪名，与贪污罪既有联系又有区别，在司法实践中并不常见，综观本案，黄某等四人的行为性质完全符合此罪本质特征，只是因为非法获利数额未达到巨大，而不构成犯罪。其理由如下：
一、黄某等四人是利用职务便利实施的。黄某是粮管所主任；其他三人是副主任，具有掌管粮食收购、储存、销售、市场、计划、回款等便利条件。黄某召集本所三名副主任协商个人出资合伙经营，指派副主任孙某与外地粮商签订合同，安排其他副主任缴款、调运、发货、监督，显然是利用担任国有企业负责人的便利条件实施的，如果没有职务便利，这一系列行为便不能完成。
二、有非法经营同类营业的行为，即自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业。“同类营业”是指相同或者相近似的经营业务。粮管所作为国有粮食经营企业，主要任务是按国家政策收购和销售粮食。而黄某等人为粮管所申报了100万斤稻谷指标尚未销售，恰逢市场行情看涨，见有利可图，便不顾国家和本单位利益，也不按市粮食局规定的指导价操作，擅自合伙经营了理应由单位经营的此笔业务，损害了单位的利益，妨害了国有公司、企业的管理秩序。
三、获取非法利益，数额没有达到追诉标准。根据《追诉标准》规定，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。本案中共同获取非法利润10.2万元，但个人获利只有2—3万元不等，数额显然没有达到法定数额巨大的立案标准。
四、本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。粮管所虽然是国有企业，但作为主要负责人只有黄某一人符合特定主体身份，其他三人是副职，在没有具体司法解释的情况下，不能类推，随意扩大主体范围，否则就人为地将“董事、经理”变成了“工作人员”，有悖法条原意。
五、本案的实质是个人出资非法经营。虽然黄某等人有隐瞒低价指标，不按市局指导价操作，签订虚假合同倒签时间掩盖真相，财务记帐作虚假记载，以及以单位名义签订合同等弄虚作假行为，这只是现象而已，目的是规避财务制度。在适用法律时显然不能等同于贪污罪客观方面的骗取手段。黄某等四人出资经营也是承担了市场风险的，万一市场行情突然下跌，他们也同样承担亏损的后果。事实上，国家有关部门当时发现粮食涨幅过快，采取紧急措施抛售大米，很快平抑了市场粮价，短期内便回落到正常水平。
综上所述，笔者认为，黄某等四人的行为按照我国现行刑法，不构成犯罪。
