(张夫清 撰文) 案情：市质量技术监督局在领导碰头会上提出创办中介服务公司，经研究后决定监督局工会出资人民币10万元，以局里两名临时聘用人员的名义注册登记成立质量技术咨询服务公司。两名临时工为公司股东，公司的一切所有权、行使权、损益权均归质量技术监督局所有。公司成立后，领导要求各片区负责人利用带队下乡巡查监管的便利，自定收费标准，向其辖区内的公司收取咨询服务费等款项，并纳入咨询服务公司账户。随后，该局将收取的款项以虚报餐费、场地费、旅游费、燃料费等手段在单位内进行分配，共列支了人民币31万多元，每人分获一万多元以上不等的现金。
分歧：
在本案的定性上，存在着两种不同的意见：
第一种意见认为，该单位内的工作人员属于国家工作人员，其成立公司的收益属于公共财物，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞了这些公共财物，数额达到5000元以上，构成了贪污罪。
第二种意见认为，该局是国有事业单位，其成立公司的收益属于国有资产，领导违反国家规定，经研究决定以单位名义，将国有资产私分给个人，累计数额在10万元以上，构成了私分国有资产罪。
评析：
本案是私设和私分小金库的典型，其在刑法上如何定性，向来是有争议的。综合案情，笔者赞同第二种处理意见。理由如下：
１．从刑法规定犯罪对象来看，贪污罪的对象是国有财产，私分国有资产罪的对象是国有资产，那么，财产和资产到底有没有区别呢？在1997年刑法修订之前，私分国有资产属于贪污行为，现行刑法将其规定为独立的犯罪，可以看出，私分国有资产罪原来仅仅是贪污罪的一种特殊类型。从日常用语以及规范用语的角度来看，国有财产和国有资产很难说有什么区别。因此，在本案中，该局成立公司的收益既可以说是国有财产，也可以说国有资产，到底构成贪污罪，还是构成私分国有资产罪，还不能单纯从犯罪对象入手。
２．从犯罪手段的角度来看，贪污罪所采取的手段有侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段，而私分国有资产罪的手段非常单一，即私分。所谓的私分，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。可以看出，私分强调的是集体研究，反映的是集体成员的意志。贪污罪所采用的手段强调的是经个人或者少数几个人研究，反映的是单位内少数成员的意志。因此，如果领导私自将小金库分给单位少数成员的，就应当认定为贪污罪的共同犯罪。从本案的具体案情来看，领导决定成立公司以及后来的分配方案是单位内几个领导研究决定，而且这个分配方案还向单位内部公开，获得公司收益的也是单位内的所有工作人员。所以，本案宜认定为私分国有资产罪。
３．从处罚的对象看，贪污罪所处罚的对象是实施贪污行为的国家工作人员，如果是一般的共同贪污，按照部分行为承担全部责任的归责原理，所有贪污或者获取国有资产的国家工作人员都要对贪污的总数额负责，而不是对自己分赃的数额负责。而私分国有资产罪的处罚对象是直接负责的主管人员和其他责任人员，其他虽然分得国有资产的国家工作人员并不承担刑事责任。因此，从缩小打击面以及刑罚歉抑性的刑事政策而言，并结合本案的具体情况，宜认定为私分国有资产罪，只追究有关领导的刑事责任，对其他国家工作人员则不追究刑事责任。
