(张夫清 撰文) 在侵犯著作权犯罪中，以贩卖盗版光碟、书籍等行为居多，因为贩卖盗版制品，进货便宜、销路很好，行为人容易攫取巨额利润。司法实践中对这类行为追究刑事责任时，大多以非法经营罪定罪处罚，也有少数以销售侵权复制品罪或侵犯著作权罪予以定罪。笔者认为，在现有刑法框架下，对这类犯罪行为应以侵犯著作权罪来定罪处罚。理由如下：
１．有助于落实严厉惩治盗版的刑事政策。首先贩卖盗版制品不应以销售侵权复制品罪定罪。我国刑法第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，构成该罪要求违法所得数额达到１０万元以上。然而，在司法实践中，贩卖盗版制品大多采取沿街贩卖的方式，而且由于盗版成本很低，复制品的售价往往非常低廉。贩卖者出于规避法律的主观心理，一般不做经营账、明账或隐匿账本，因此加大了司法部门取证的难度，难以追究贩卖人的刑事责任。如果对这类贩卖行为以销售侵权复制品罪来予以制裁，必须证明其违法所得在１０万元之上，显然是不切实际的，这样会造成大量的侵权行为逃避刑法的制裁。
同时，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》，相比较非法经营罪而言，侵犯著作权罪的门槛低、量刑重，只是程序上需要版权局的鉴定。例如，对于贩卖光碟而言，构成侵犯著作权罪，５００张以上属“严重情节”，获三年以下有期徒刑或拘役；２５００张以上属“特别严重情节”，判三年以上七年以下有期徒刑。构成非法经营罪的，贩卖１５００张才追究刑事责任，最高刑期为五年，在证据上不需要版权单位的鉴定。
２．有利于保护被侵权人的合法权益。非法经营罪的主旨在于处罚违反了国家有关特许经营许可制度的法律、法规，即未取得某种经营资质却从事了需要这种特许资质才能从事的经营活动的行为。贩卖盗版制品的关键之处在于其违反了著作权法关于未经权利人许可不得复制、发行他人作品的规定，侵犯了他人的著作权。以非法经营罪处罚盗卖盗版制品犯罪行为，只体现了国家对市场经济活动进行管理和限制的方面，而未体现出保护著作权人合法权益的方面。客观上被侵权人也无法对被以非法经营罪提起公诉的犯罪嫌疑人提起侵犯著作权的民事诉讼。
３．符合刑法的相关规定。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”也就是说，只有行为人实施了前十条规定以外的经营非法出版物的违法行为时，才能适用非法经营罪，这在事实上排除了对销售侵权复制品违法行为追究非法经营罪的合法性依据。
那么，侵犯著作权罪追究刑事责任是否有刑法依据呢？根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。关于“发行”的具体涵义，可以参照新闻出版总署２００４年６月１６日修订的《出版物市场管理规定》第二条的规定，即“发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动”。由此可知，“复制发行”既包括复制，也包括发行，还包括批发、销售、出租等经营活动。
由于刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”和刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪中的“销售”在语意上存在重合，因此司法机关在两罪中择一而定成了当然之选。这种“模棱两可”状态造成的负面影响非常突出，实践中可能出现同罪异罚的刑罚不均衡的情况。例如，Ａ实施了销售侵权复制品的行为，且违法所得达到或者超过１０万元，构成销售侵权复制品罪，其法定最高刑是三年有期徒刑；Ｂ实施销售侵权复制品行为，但违法所得尚未达到１０万元，只是销售的侵权复制品数量超过了２５００份，属于“有其他特别严重情节”，就要以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑。这样的处罚结果显然欠缺公平。
笔者认为，要根本解决问题，有必要对刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪进行立法完善。首先，取消构成要件中对于“违法所得数额巨大”的规定。在涉及版权刑事立法中，以销售版权作品的数量标准代替违法所得数额标准，在可操作性和科学性方面具有更大的优越性。实际上我国已经有了类似的立法范例，如对于刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以数量为标准予以定罪量刑，就很有借鉴意义。
此外，作为侵犯知识产权系列罪名之一，销售侵权复制品罪却并未适用我国对知识产权犯罪刑罚的通行规定，即三年以下有期徒刑或拘役和三年以上七年以下有期徒刑这两种量刑幅度，不具有实质合理性。
