(张夫清 撰文)案情简介：犯罪嫌疑人甲酒后驾驶其私家轿车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，甲立即打电话给乙，告诉乙自己酒后驾车，让乙立刻赶到现场顶替。乙认为甲的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司不予赔偿。为了使甲的交通肇事得到保险公司赔偿便赶到事故现场假冒肇事者。甲的朋友丙当时亦开车尾随甲车，看到甲发生交通事故后向公安机关报案，但报案时没有告知公安机关肇事者姓名。当乙赶到事故现场后，甲要求丙向公安机关作证时说肇事者为乙。丙出于哥们义气按照甲的要求向公安机关做出乙为肇事者的证言。公安机关遂对乙以交通肇事立案并做出了《交通事故责任认定书》，认定乙负事故主要责任。
问题：甲的行为应如何定罪？即：应定一罪还是数罪？
对于此案的争议观点主要有如下三种：
一、甲某构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行为符合教唆犯要件。根据刑法总则关于教唆犯的处罚原则，应以实行犯的行为性质确定教唆犯的行为性质。
2、认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则。交通肇事罪主观过错是过失。而甲指使乙、丙的行为所反应的主观过错是故意。客观上甲所事实的指使乙、丙的行为与其交通肇事行为是各自独立的行为。
二、甲的行为构成交通肇事罪、妨害作证罪。理由如下：
1、甲交通肇事行为与指使乙、丙的行为在主观上和客观各自独立。
2、甲出于一个主观目的而指使乙、丙的行为应认定为一罪。
三、甲仅构成交通肇事罪一罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行为系交通肇事罪的后续行为，可归结为交通肇事逃逸。
2、张明楷在所著的《刑法教科书》里关于包庇罪的论述中明确观点：指使他人包庇自己的人不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。
笔者赞同第一种观点。具体理由如下：
（一）主客观相一致原则决定本案甲某是构成数罪而非一罪
首先，一罪还是数罪应以行为人的犯罪事实的最终形态（而不是某一犯罪行为尚在进行之中的过程形态）为基础，并结合犯罪构成的类型，经具体分析而确定。数罪根据行为人的犯罪事实是否充足符合数个犯罪构成为标准分为实质数罪和想象数罪。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。想象数罪即想象竞合犯，是指行为人的犯罪事实仅充足符合一个犯罪构成，但其犯罪事实又几近符合数个犯罪构成的犯罪形态。
在本案中甲符合两个独立的犯罪构成。第一，甲酒后驾车，违反交通运输管理法规发生交通事故导致一人死亡，其在主观上应是疏忽大意的过失，没有希望或是放任破坏他人生命的意思，其侵犯的客体是社会的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意识到自己属于酒后驾车，如果自己承认肇事，那么因为醉酒其就不能获取保险公司对于事故的赔偿，因此，为了能够获得保险公司的赔偿，甲打电话给乙让其前来替自己定罪。这其中有个细节需要我们注意：甲给乙打电话时，实际上是先要求乙的丈夫即甲弟来替自己，后在听乙说甲也喝酒后，遂让乙来。这一事实说明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能获得保险公司赔偿的，甲乙二人对事故责任的认识、对顶替以获取民事赔偿的故意达到一致。甲召乙来后，告诉她让她替自己定罪，同时告诉自己的朋友丙——目击到甲肇事的人，不要说是甲肇的事，丙出于义气也答应了。乙丙在后来面对公安机关时都是按照甲的意思向公安机关做了虚假陈述，扰乱了公安机关的侦查视线，使侦查机关将乙作为犯罪嫌疑人立案并进行了侦查活动。没有甲的唆使就不可能发生后续的这些行为。甲在明知自己的行为不符合法律要求的情况下，为了获取民事赔偿指使他人替自己顶替和作伪证，其主观上的故意是明显可以得到体现的，同时他的这些唆使行为侵害的是我国司法制度和司法机关查处犯罪活动的秩序而不是其他客体。
根据主客观相一致原则，我们完全可以确定甲的交通肇事行为与教唆他人冒名顶替、作伪证行为完全是两个独立主观意志下指导的独立行为。不能将甲的指使行为认定为甲交通肇事的后续行为从而作为一罪加重处理。在我国刑法理论中，数行为法定为一罪或处断为一罪的种类为如下几种：惯犯、结合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯。本案显然不是惯犯、结合犯、连续犯。下面主要针对牵连犯和吸收犯进行辨析。
（1）牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯主观上要求行为人只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的“内在”联系。本案中，如果按照第三种观点即甲仅构成交通肇事一罪的观点来看，那么甲教唆他人顶罪明显主观上是故意的，那么按照牵连犯的要求，主观目的是一致的，往前倒推则甲就不是过失的交通肇事而应该是故意的杀人了；同时牵连犯的数行为之间应有客观的“内在联系”，这内在联系指实施一个犯罪行为“往往需要”实施另一个犯罪行为。本案中，甲的肇事行为并不必需要找他人顶罪，同时教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行为和教唆行为只是在个案中偶然地被罪犯使用，不是经常性的联系，不应认定为牵连犯
（2）吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果。其显著特征为前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。吸收犯与牵连犯的区别标准是看侵犯的客体以及作用的对象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行为人事实的数个犯罪行为必须侵犯同一的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。通过前面的分析，我们已经论证了甲的肇事行为与教唆行为侵犯的并不是同一客体，指向犯罪对象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。
（二）甲的行为符合教唆犯特征，应以实行犯之罪定罪
教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行为人主观上有教唆他人的故意。包括直接故意和间接故意；客观上必须有教唆他人犯罪的行为。教唆犯的特征可以用独立性和从属性相统一表述：教唆犯具有相对的独立性，只要实施了唆使他人犯罪的行为，就属于犯罪行为而构成犯罪，不论他人是否接受和是否实施；从属性表明教唆犯的定性一定程度上依赖于被教唆者：构成何罪要看教唆的具体内容，是否是既遂要看被教唆者实施该教唆之罪到何种程度。
本案中，甲在肇事后给乙打电话告知让其来替自己顶罪，并告诉丙不要说是甲撞的车，乙和丙都按照甲的意思做了，并导致了公安机关对乙涉嫌交通肇事进行立案侦查的后果。乙和丙对抗司法机关的行为完全是在甲的直接教唆下完成的，如果没有甲的教唆，那么乙完全不可能来到犯罪现场，同时丙也不一定会做伪证。因此甲符合我国刑法第29条关于教唆犯的规定，应根据被教唆之人实行的行为定罪。
本案中反对甲构成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引张明楷教授在其所著的《刑法学》里关于包庇罪的论述中指出：指使他人包庇自己的不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。
张明楷教授是国内刑法学界知名学者，但本人对张教授在包庇罪中所举示例有所质疑——其所举事例无可比性。让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪和伤害罪的共犯的法理依据在于：故意杀人罪和故意伤害罪侵犯的客体是人的生命权和健康权。生命权和健康权是本人可以自己处分的权利。一个人自杀或自伤（战时自伤行为除外）的行为不是犯罪行为。一个本身就不是犯罪行为的行为当然不可能构成犯罪，所谓共同犯罪也就更是无从谈起。 伪证罪和包庇罪所侵犯的客体是司法制度和司法机关正常的办案活动。对于这样客体，甲是没有处分权的。同时，甲指使乙 丙的行为本身是触犯法律的行为。 因此，张明楷教授所举事例与本案甲情况不仅在客体上不同，在行为人的行为性质上也根本不同。
认为甲不可能自己包庇自己的观点实际上是忽略了实行犯与教唆犯的区别以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的对象应当是他人的犯罪行为。从实行犯角度考虑，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者与被包庇者的主体合一而不具备包庇的实行犯地位。虽然甲不能实际实行自己包庇自己的行为，但其可以实行指使他人包庇自己的行为，在乙本没有犯罪故意的情况下，甲指使其出来替甲顶罪，这属于明显的教唆行为。而我国刑法明确规定了教唆犯以被教唆之人实行的罪名定罪，因此从法理上讲，甲因其教唆行为构成包庇罪的共犯是符合法律逻辑和法律依据的。
另外，教唆犯可以脱离于被教唆者（实行犯）的行为而独立成罪，其独立性在于教唆犯的地位总是高于或等于实行犯，而不可能低于实行犯。如果实行犯是主犯，教唆犯必定是主犯。本案中被教唆者的行为已构成犯罪，作为教唆犯的甲却不构成犯罪，这种荒唐结论的法律依据何在呢？刑法规定了犯罪嫌疑人有自我辩解权利，但是如果这种自我辩解权利行使又触犯了刑法其他的条文，难道对其再次的违法行为就不处理了吗？因此，本案中，甲不仅构成包庇罪的教唆犯，还应属于包庇罪共同犯罪的主犯，如果没有甲的教唆，乙不可能实行包庇的客观行为。
对于认为构成妨害作证罪，笔者在刚才关于教唆的阐述之外还要补充如下：1、根据法理和法律的要求，教唆犯按照实行犯的罪名定罪。本案中甲的行为明显属教唆行为，且乙与丙也在甲的授意下实施了符合伪证罪和包庇罪的行为，根据教唆犯的从属性，应以伪证罪和包庇罪共犯对甲定罪。2、妨害作证罪与伪证罪的教唆犯主要区别在于主体不同，伪证罪的主体范围远小于妨害作证罪，且伪证罪只适用于刑事案件中，因此按照特殊条款优于一般条款的规定，本案也不能适用妨害作证罪，同时，妨害作证罪仅能包容伪证罪，并不能包容包庇罪。对于其包庇罪的共犯行为该种观点无法解释。
综上，我们可以看出，对于本案的定性，最关键的问题是甲能否自己包庇自己。持第二种或第三种观点的人认为，甲不可能构成自己包庇自己。他们对包庇的片面理解和对教唆理论的忽视造成对甲构成包庇罪理解的妨碍。笔者已经对甲教唆的行为进行了较为详尽的阐述，甲作为教唆犯，其以包庇定罪是因为他的教唆行为而不是他实行了自己包庇自己的行为，他是教唆他人包庇自己犯罪，大多数人只是从常理上去思考包庇，却忽视了刑法理论关于教唆的规定。这也引申出我们对另一个问题的思考：在司法实践中，惯性思维的力量远大于法律思维的力量。我们实践拒绝理论的情形更令人觉得恐惧。许多的有理论依据的案例，会因为在现实中没有判过而被直接放纵。天天在惯性中运行，许多人都早已自觉不自觉地把现实的当作合理的加以重复和固守。其实一直是在背离正确理论的路径上按既有的方向行进。久而久之，他们不仅会远离理论，更可怕的是会拒绝理论，成为理论的门外反对者与否定者。长此以往，我们新进入司法机关的人员不是去改造已有的司法官员，而是不断地被既有的司法官员所同化，理论在实际工作者的视野中丧失立足之地。因此，笔者真诚的希望能与更多的人探讨本案的法理思维，让更多的司法者用法理和法律的角度去思考实践中的案例，真正做到依法办案。用法律的价值观而非惯性的价值观去构建一个真正的法治社会。
