(张夫清 撰文)
一、主要案情
2005年2月11日，王某得知其妻刘某与丁某(三人系同一单位)有不正当的两性关系，2月15日又发现刘与丁在一起，王某在家中追问刘某得知：刘与丁约定于当晚在某火车站南头的涵洞见面。王某便扬言当晚要杀了丁，并要求刘某按照与丁的约定于当晚将丁约出来。尔后，王某从家中拿了一把菜刀出门，并隐藏在刘、丁约会地点涵洞的附近。20时许，当刘与丁行至涵洞上方的铁路旁时，王某从其隐藏地点冲出来，与丁发生争吵并厮打，刘见状上前拉了王一把，被王推倒在一边。王在与丁打斗中，拔出事先藏在身上的菜刀，朝丁的头部猛砍20余刀，将其砍倒。丁倒地后，王便离开铁路，将菜刀藏匿在涵洞旁围墙边的土堆里，后又回到铁路上，将丁拖至铁轨上，致使丁的身体被火车从腰腹部碾压成二截。作案后，王与刘一起回到自己家中，王换下粘有血迹的衣服，装在一塑料袋中，由刘提着，二人一起来到河边，由王将血衣和塑料袋扔进河中冲走。后侦查机关没有找到该血衣。2月16日，二人逃离本地。其间，王从刘处获知一手机号码，并根据该号码逃至广东。2月17日，刘被抓获，但没有如实供述王的罪行。后王在广东被抓获。
二、分歧意见
本案中对王某的行为定故意杀人罪没有什么分歧。但对刘某的行为应如何定性，却出现了多种分歧意见:
第一种意见认为：刘某与王某构成故意杀人罪，刘某是故意杀人罪的共犯。理由是：王某当面告诉刘自己要去杀丁并让刘将丁约出来。刘某明知王要杀害丁，不但不表示反对，还将丁约出来，为王杀丁制造了机会。因此，刘与王不但有共同杀害丁的故意，而且有一定的分工，有共同的犯罪行为，且王实施杀害行为时，刘就在旁边。所以对刘某应定故意杀人罪的共犯。
第二种意见认为：对刘某的行为应定窝藏罪。理由是：我国刑法第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，是窝藏罪。刘明知王杀了人，并亲眼看见王杀了人，但为帮助王逃匿，仍向其提供手机号码，使王根据此手机号码逃匿到广东省，刘向王提供手机号码的行为应视为为王提供隐藏处所，客观上起到了帮助王逃匿的作用，所以对刘某的行为应定窝藏罪。
第三种意见认为：对刘某的行为应定包庇罪。理由是：我国刑法第310条规定，明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的，是包庇罪。刘明知王杀了人，在2月17日被抓获后不如实供述，故意作假证明包庇王的杀人行为，所以刘某的行为构成包庇罪。
第四种意见认为：对刘某的行为应定帮助毁灭证据罪。理由是：我国刑法第307条第2款规定，帮助当事人毁灭证据，情节严重的，是帮助毁灭证据罪。刘明知王杀了人，而血衣是王杀人的重要证据，仍然由其提着，与王一起将血衣这个重要证据毁灭掉，严重影响了侦查工作的顺利开展。
三、个人意见
本人不同意上述意见，认为刘某的行为构成故意杀人罪（间接故意），但与王某并不能构成共同故意犯罪。
一、刘某的行为属于间接故意杀人。
根据刑法第14条的规定，犯罪的间接故意是指，行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
本案中，当王某得知刘与丁约定于当晚在某火车站南头的涵洞见面时。王某便扬言当晚要杀了丁，并要求刘某按照与丁的约定于当晚将丁约出来。刘某在明知王要杀害丁的情况下，仍将丁约出来，为王杀丁制造了机会。从这点来看，好像刘与王事前有共谋，而且有一定的分工，有共同的犯罪行为，二者应属于共同故意杀人犯罪。但是从间接故意与直接故意二者的区别来看，刘某的行为其实是一种间接故意。
一是在认识因素上。直接故意的认识因素表现为行为人对危害结果发生的"必然性或可能性"的认知；而间接故意的认识因素只能是行为人对危害结果发生的"可能性"认知。本案中刘某在约丁出来时，她对于王某要杀丁的犯意认识是不足的，只认为是王有可能要杀丁，并没有认识到王某必然要杀死丁某，因此仍然将丁某约了出来。当二人在撕打时，她还上前去拉了王一把，说明她在事前对死亡结果发生的必然性没有充分认识。
二是在意志因素上。直接故意的心理态度是希望意志，即积极追求危害结果的发生。在这种心理支配下，行为人会采取积极行为，设法创造条件，克服外在的阻力追求犯罪结果的发生；而间接故意的心理态度是一种放任意志，而非希望意志。犯罪结果的发生与否都不违背行为人的本意。在这种心理的支配下，行为人对犯罪结果的发生既不会积极地追求，也不会采取一定的措施防止危害结果的发生。这也是区别直接故意和间接故意两种罪过形态的关键所在。本案中，刘某在得知王某要杀丁后，不但没有积极通知丁躲避，反而继续约其出来，为王某创造了杀人的条件，当二人进行撕打时，她在劝阻无效的情况下，就放弃了阻止犯罪势态进一步发展的努力，两次的放任致使了丁某被杀这一危害结果的发生。而且在丁某被杀后，她又主动帮助王某销毁物证，协助其逃跑。从种种迹象表明，丁某被杀，虽然不是刘某所希望追求达到的结果，但这一结果并没有违背其意志。
二、刘某与王某并非是共同故意犯罪
间接故意犯罪与直接故意犯罪能否构成共同故意犯罪呢？在这个问题上，在刑法理论界仍然有不少分歧。在刑法中也没有对共同故意中的"故意"作出界定，笔者认为，从间接故意的概念来看，"故意"应当包括三个方面的意思：一是每个行为人对自己的行为具有社会危害性是共同明知的；二是每个行为人自己的行为将造成危害社会的结果是共同明知的；三是每个行为人对明知的危害社会结果所持的希望或放任的心理态度也是一致的，要么都是直接故意，共同希望犯罪结果发生；要么都是间接故意，共同放任犯罪结果的发生，而不能交叉成立共同故意犯罪。
本案中，刘某知道自己一旦约丁某出来，丁某就有可能被王某杀死，在这一点上，她与王某应当是共同明知的。但对于王某是否真的会杀死丁某，她认为只是有可能性，对自己约丁某出来会造成的危害结果与王某的认知程度是不一致的，并不是积极去追求丁某的死亡。从其后续行为来看，对于丁某的死亡，她抱有的是无所谓的态度，无论其死亡与否，都不违背其意志，而王某却希望丁死亡，并积极去追求丁某死亡结果的发生。一个是无所谓，一个是积极追求，他们对于犯罪结果的追求达不成一致，这说明他们对犯罪结果的心理态度是不一样的，没有共同的意志。因此，综上所述，刘某与王某的犯罪行为是构不成共同故意犯罪的。
