(张夫清 撰文) [案例]：于某是原某国有企业管理下的装卸公司叉车司机，属该企业正式职工。某日，于某在下班时间来到所在单位存放叉车的库房，将库房内停放的一部其平时上班用的叉车盗走（价值人民币３３８００元），开到事先与买主苏某商量好的地点后打车回家。
[分歧]： 对于本案如何处理存在三种不同的意见：
第一种意见认为，被告人于某盗窃自己驾驶的叉车，属于通常所说的监守自盗。对于监守自盗行为如何处理，取决于于某是否属于刑法意义上的国家工作人员。于某虽不是国有企业中的经营、管理人员，但其作为国有企业的驾驶员，对该部分国有企业的财务就有一种保管职责，应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利将代为保管的国有财产窃为己有的行为，应以贪污罪定罪处罚。
第二种意见认为，于某虽然为国有企业的正式职工，但叉车的所有权属于装卸公司所有，于某将叉车偷出，是利用了职务的便利，且数额巨大，符合职务侵占罪的特征，故应定为职务侵占罪。
第三种意见认为，被告人于某以非法占有为目的而事先准备了盗窃后的去向，他的秘密窃取行为本质上已经侵犯了公私财物的所有权，且数额巨大，符合盗窃罪的特征，故应定为盗窃罪。
[评析]笔者同意第三种意见，应定为盗窃罪。理由如下：
1、被告人于某不具有贪污罪的主体资格，对他的行为不能以贪污罪定罪处罚
《刑法》第３８２条规定的贪污罪是特殊犯罪主体，只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。而《刑法》第９３条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从上述规定可以看出，从事公务是所有国家工作人员的共性特征，包括国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员，都要归结到是否“从事公务”这一点上。在司法实践中，判断国家机关、国有企事业等单位中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权。被告人于某虽系国有企业的职工，但作为一名叉车司机，其所从事的只是劳务活动，与从事企业的组织、领导、监督、管理、经营的功能职责的公务活动有质的区别，因而于某不是“国家工作人员”，他不具有贪污罪的主体资格，对他的行为不能以贪污罪定罪处罚。
2、于某没有主管、管理、经手、经营叉车的职责，其行为亦不构成职务侵占罪
根据《刑法》第２７１条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将本单位的财务非法据为己有，数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。根据企业出具的《装卸管理规定》和被告人于某的供述可以看出，叉车司机在下班时间对叉车不负有管理、保管职责，而且一部叉车分早、中、晚三班分别由不同的司机驾驶，于某偷开叉车时是在他的下班时间，叉车正在库内待命，他是利用熟悉工作环境的便利才能将叉车开出，这种便利与职务没有关系。对于不是利用职务上、工作上或劳务活动的便利，而是利用工作关系、熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取、骗取本单位财物的行为，不属于利用职务便利，不构成职务侵占罪。
3、被告人于某秘密窃取叉车的行为不构成职务侵占罪，而应以盗窃罪追究刑事责任
根据我国《刑法》的相关规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；于某在私自将叉车开出单位前，曾与其朋友、某建筑公司的老板苏某说好，卖他一部叉车，并商量好了将叉车开置的地点和大概的价钱。可见，被告人于某以非法占有为目的，并且事先已经准备好了叉车的去向，他的秘密窃取行为本质上已经侵犯了公私财物的所有权，且数额巨大，符合盗窃罪的特征，故应定为盗窃罪。
(山亭区检察院宣)
