以回收的方式暗中隐匿他人财物如何定性  

(张夫清　撰文)

案情简介：

2006年3月，陈某、王某和张某合伙开设了三家烟酒礼品回收店，并自制了含有夹层的柜台、椅子，预谋用假烟换真烟的方法非法获利。三人分工明确，每当有顾客上门出售中华香烟时，另外二人便在接到电话后以“鉴定师”的身份迅速赶到。在回收过程中，其中一个借口与顾客聊天，以分散其注意力，故意遮挡顾客视线，“鉴定师”则乘机从椅子、柜台夹层内拿出事先准备好的假烟换取真烟。直至案发，3人共作案19次，换得中华香烟42条，价值人民币1.91万元。

对于此案的定性，有两种意见。

第一种意见认为，陈某、王某、张某3人以非法占有为目的，以回收礼品的方式，暗中盗窃他人财物，涉嫌盗窃罪。

第二种意见认为，此案的作案手法主要是以虚构事实的手段，将顾客的财物调包，应当定性涉嫌诈骗罪。

笔者同意第二种意见。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。

而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。

二者的相同点，都是以非法占有为目的，侵犯的对象都是公私财物。不同的是，盗窃采用的手段是秘密盗取；而诈骗采用的手段是虚构事实。也可以说，盗窃行为人从来是不需要用“嘴”，而是用秘密窃取的方式达到占有他人财物的目的。而诈骗行为人则必须用“嘴”，也就是通过嘴来虚构事实，隐瞒真相，从而达到非法占有公私财物的目的。

从本案看，陈某、张某、王某三人，在三个地方分别开了三处礼品收购店，但实际上这三个礼品收购店并不是真正收购礼品，而是作为非法占有他人财物的道具，是为了诈骗行为制造条件。当其中任何一个“礼品收购店”来了客户之后，另二人就以礼品鉴定师的身份来到此店。顾客把真中华烟交给三人中某一人时，是要以烟换钱。而嫌疑人拿到烟后，与另二名嫌疑人相互配合，将顾客的真烟换成假烟，并告知顾客说你的烟不是真中华烟，而是假烟。而此时顾客拿到手中的已不是自己原来的烟，而是经过调包后的烟。

顾客原本拿来的是真中华烟，如今变成了假中华烟。顾客为什么会相信自己所拿的烟是假的？就是因为真烟已被调包，加上听信了另二位“鉴定师”的谎言。陈某、张某、王某三人之所以屡屡得手，主要是受害人听信了“鉴定师”的谎言。是所谓鉴定师的谎言，使受害人信以为真。陈某、张某、王某在每一次作案中，正是以这种虚构事实，隐瞒真相的方法，从而达到骗取顾客的信任，非法占有顾客财物的目的。这种作案方式完全符合诈骗罪的特征。

在司法实践中，一般情况下，只的盗窃分子为了盗窃较为珍贵的国宝时，为赢得销赃时间，才可能制造一个赝品代替真品。在一般的盗窃案件中，盗窃分子是不会以假换真的。因此，类似这种以假换真的作案方式，一般来说属于诈骗。

 (山亭区检察院宣)