（张夫清 撰文）
案情：2006年11月沈某（24岁）与唐某（男、14岁）商量，要唐出资1万元共同办舞厅，唐向其母王秀英提出后没有得到应允。12月5日，沈某从唐某处得知其家中有存款，持唐提供的钥匙进入唐家，窃得一张名为“王秀英”的7.8万元整存整取定期储蓄存单（该款系唐父因故去世留下的遗产）及唐家户口簿。12月18日，沈某持自己的身份证明，又指使唐某持户口簿到派出所办理了其母户籍证明，后二人凭以上证明、存单从储蓄所提取现金2万元，沈将其中5千元现金及余款5.8万元存折交给了唐，余额1.5万元现金沈谎称“共同办舞厅”，经唐同意留在自己手中，实际被其用于个人消费及偿还债务。12月28日，沈又谎称：共同租房经营饭店，要唐将5.8万元存折拿出，唐同意后，二人采取上述同样手段到银行提取了现金5.8万元。唐得1.8万元，沈得4万元，唐、沈将所得之款用于挥霍、偿还债务等。
分歧意见：对于唐某行为的定性，显然因其不满16周岁，依法不负刑事责任。对沈某行为的定性，存在三种分歧意见。
第一种意见认为应定盗窃罪。沈某采取秘密手段，窃取个人存单，后从银行冒领分赃并挥霍，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。其从银行冒领的行为系盗窃犯罪整个过程中实施对赃物占有的延续。出于盗窃目的而牵连到另外的行为，应择其较重一行为定罪处罚，因此，沈某的行为应定盗窃罪。
第二种意见认为应定诈骗罪。理由是：（一）唐、沈共同盗窃唐家的定期存单（未到期），依照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项第二目的规定，盗窃“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证……；票面不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节”。因此，沈、唐盗窃的定期存单不能以面额作为犯罪的金额以盗窃罪论处，而沈、唐合伙冒用“王秀英”的名义，从银行先后二次领取了储蓄7.8万元，这种赃款的获得实际上最终是以欺骗的方式从银行获取的，其主要行为是“ 虚构事实”（冒用王秀英的名义）获得非法利益，其特征符合诈骗犯罪构成要件，应定诈骗罪。其先行盗窃定期存单的行为，可在量刑时作为处罚的从重情节予以考虑。（二）唐某家财产是唐父所留遗产（因未分割），唐与其母应是财产的共同所有人，因此，唐实际是自己盗窃“自己应有的财产”。后沈、唐二人从储蓄所提取存款，亦不存在对银行的欺骗。但在沈、唐二人提取现金后，沈以共同办“歌舞厅”、“饭店”为幌子，骗得唐的信任，使唐“同意”将其中的5.5万元留给沈使用。因此，唐作为该财产中所有人之一，实际上是沈诈骗的被害人，沈应以诈骗5.5万元定性处罚。
第三种意见认为前后可分为两个独立的犯罪行为。在盗窃定期存单并领取2万元予以分赃时，应定盗窃犯罪；在交还了余额5.5万元存单给唐后，又以要共同“经营饭店”为帽子，要出存单取款后留下4万元予以挥霍，应以诈骗定性，实行两罪并罚。理由是：沈在盗窃定期存单并领取2万元予以分赃，定盗窃犯罪，而沈又将5.5万元存单交还给了唐，这样唐已取得了财产的支配权。后沈又欺骗唐，使唐“自愿”将其中的4万元交给沈，沈获得4万元主要是靠欺骗的方式从唐处取得，沈的行为又构成诈骗犯罪。
评析：笔者同意第一种意见。理由：
第一，沈、唐盗窃唐母保存的定期存单及户口簿，后凭存单、户口簿等手续及自己的身份证明到银行取款，沈、唐二人虽对银行隐瞒了事实真相，但银行在手续齐全的情况下，按章办事予以付款，银行并无过错，因而不存在赔偿责任，也不存在欺骗的问题。
第二，唐父死后的遗产，依法应是唐和其母王秀英所共有。因唐尚是未成年人，依照民法有关规定，唐尚不具有独立管理、支配自己财产的行为能力，应由法定监护人王秀英代为保管。沈的行为，从现象上看是侵犯了唐母的所有权，而实际上唐是未成年人，并未取得其财产的控制权，侵害的是王秀英自己和代为其子管理的财产所有权。对王秀英来讲，只存在被窃，不存在被骗，盗窃犯罪非法分割占有的财物，既可以是所有人的财产，也可以是为他人（包括国家、体、个人）合法管理的财物。
第三，沈、唐二人采取秘密方式盗取唐家中的定期存单，虽属不能随即兑现的有价证券，但由于又同时盗窃唐家户口簿，这就使原来不能随即兑现的定期存单，变成了可以兑现的存单。事实上沈、唐二人就是凭借盗得的定期存单、户口簿以及自己的身份证明从储蓄所“合法”地取出了2万元现金予以分赃。第一次未付的5.5万元存单交给唐本人，唐并未交还给其母王秀英或放回原处，唐母仍不知存单已失窃，对王秀英来讲，7.8万元仍属失控状态。因而沈要唐把5.5万元存单拿来再次到银行取款的行为，实际仍是盗窃7.8万元存单后实现占有全部赃款的继续。在7.8万元存款全部取出后，整个盗窃行为已实施终了，至于沈以其开“舞厅”、“饭店”为幌子，从中获取大部分赃款5.5 万元，这是沈某以欺骗方法多分赃款的伎俩，反映了沈的主观恶性更深。综上所述三点，沈某的行为应定盗窃罪。
(山亭区检察院宣)
