案情：
徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。
关于此案的处理有二种意见：
一种意见认为应定贪污罪，其理由是：徐某与顾某采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。 另一种意见认为应定私分国有资产罪，其理由是：徐某与顾某采取集体讨论的方式，将100万元分配给包括自己在内的本单位的干部职工符合私分国有资产罪犯罪构成要件。
笔者同意第二种意见
首先，私分国有资产罪与贪污罪在客观方面最显著区别是，前者由于是“集体私分”，因此犯罪行为具有公开性，而后罪只能是秘密窃取，不为他人所知。而从本案看，一是单位班子集体研究决定，并末隐瞒单位的决策层，公开100万元的性质，确定分配方案。其二，分配给本单位干部职工，说明事后也不可能隐瞒单位所有员工，因此第一种 观点说法是错误的，其错误之处在于把隐瞒的范围做了非常宽泛的理解，试想如果把公开行为界定在单位之外，其私分国有资产行为及目的能否实现。本案的私分行为存在一定的公开性，即对单位领导成员是公开，对其他干部职工也因将无偿得到股份也可推定为公开。
其次私分国有资产罪的特征与贪污罪的犯罪主体有所不同，前者只有国有单位能构成，而后者只有国家工作人员能构成，因此区别二罪的关健是是个人行为，还是单位行为，而从本案看其一是黄河商贸公司是国有公司，其二是单位领导集体研究私分给单位的干部职工，因此应认定为单位犯罪而不是个人行为。
再次，从主观罪过和刑事责任分析，也应定私分国有资产罪不宜定贪污罪，从徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人行为看，二被告人主观上具有私分国有资产的犯罪故意，而没有个人侵呑公款的犯罪故意。如果定贪污罪，违反了主客观相一致原则，而形成客观归罪。另外从罪刑相适应原则角度，让二被告人在100万元内承担贪污罪的刑事责任，也就是说从贪污罪的角度让其承担准备私分给本单位干部职工的数额也是不公正的，而从私分国有资产罪中让其 承担就完全符合罪刑相适应原则。
综上，笔者认为，本案徐某与顾某的行为应定私分国有资产罪而不是贪污罪，从犯罪形态上看应属于未遂。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
