[案情]
2008年1月7日祁某等六人起诉杭某追索劳动报酬，因杭某离家出走且下落不明，法院向其公告送达法律文书。公告期间，祁某等六人得知杭某之妻孙某名下有一处门面房，于是申请诉讼保全，2月1日法院对上述房产进行了诉讼保全。3月17日法院作出判决，判决杭某给付祁某等六人十万余元。5月26日祁某等六人申请法院强制执行。执行中，执行人员在对诉讼保全的房产进行现场查看时，发现上述房产已转让给他人，受让人陈某出示了一份调解书，该调解书系1月28日法院通过速裁程序对孙某与陈某达成的以物抵债协议的确认，调解书形成后双方未办理房产过户手续。又查，陈某是孙某弟媳妇，上述保全房产系杭某夫妻共同财产。因被执行人杭某下落不明且未发现其他可供执行的财产，现祁某等六人提出处置保全房产以偿还债务。
[分歧]
执行中，对能否处置上述保全房产以偿还申请人债务有两种不同的意见。一种意见认为，上述保全房产不能再行处置，其主要理由有三点：第一，房屋是登记在杭某之妻孙某名下，从《物权法》的角度看，孙某是房屋的权利人，有权处置自己的房产。第二，孙某处置房产的行为已由法院以调解书确认，其合法性得到了司法机关的认可，另外，孙某以物抵债的行为亦不违反法律的规定，同时，因为孙某的行为发生的诉讼过程中，而不是在执行程序中，所也不存在故意转移财产躲避债务一说。第三，如果法院处置保全房产时，陈某以调解书向法院申请强制执行，那么势必会造成执行权之间的冲突，执行工作将会陷入僵局，尤其是当保全房产一旦处置完毕，调解书中确定的陈某的权利将无法实现，司法权威也因此会受到损害；而如果不处置保全房产，那么既可以保证陈某实现调解书确定的权利，又可以通过查找被执行人杭某其他可供执行的财产现实申请人的权利，避免执行中的矛盾，从而维护法律文书的严肃性和司法的权威性。
另一种意见则认为，可以处置上述保全房产以偿还申请人的债务，主要理由有两点：第一，杭某所欠之债系夫妻共同债务，应由杭某与孙某以夫妻共同财产偿还，上述房产虽登记在孙某名下，但系杭某夫妇婚后共同购买，属夫妻共同财产，根据《婚姻法》对于处置重大的夫妻共有财产，应由夫妻双方协商一致的规定，孙某个人擅自处置房产的行为无效。第二，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。调解书虽然确认了以物抵债，但是由于未办理房产过户手续，所以上述房产仍应属孙某所有，何况上述房产早已被法院保全。
[评析]
笔者以为，对于本案中所涉房产能否处置关键是要厘清以下几方面的问题，一是法院的诉讼保全行为是否合法；二是调解书是否能够直接引起物权变动的法律效力；三是以物抵债协议是否有效，即调解书确定的内容是否合法；四是处置房产前是否必须先行撤销调解书。
对于问题一，笔者以为，法院的诉讼保全行为完全符合法律规定。从保全的程序性要件来看，法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，依法采取保全措施，在申请人提供担保的前提下，法院即可实施保全措施。从保全的实质要件来看，无论是从夫妻共同债务由夫妻共有财产来偿还的角度说，还是从夫妻一方名下的共有财产有一半属于另一方的角度来说，法院查封孙某名下的房产均不错。至于是否超标的保全，因房产具有不可分割性，所以也不存在这方面的违法问题。另外，尽管说法院在保全时已存在一份以物抵债的调解书，但是根据《物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，法院在保全时，从不动产登记簿反映来看，该房屋的产权人并未发生变动，所以法院保全针对的标的物也不错。
对于问题二，笔者以为，本案中涉及的调解书不能直接引起物权变动的法律效力。从发生的原因来看，物权变动大致可以分为两类，一类是基于法律行为引起的物权变动，另一类则是基于法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。本案所探讨的问题涉及的是后一种情形。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”从该条的字面表述来看，本案中的调解书应该能够直接引起物权变动的法律效力。然而，由于上述条文中所述的法律文书是一个广义的概念，其中是否包括调解书，尚无明确规定，但从实务界和理论界的声音来看，大部分人认为，并非法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令等，都不能直接引起物权变动。对于调解书，虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力。另外，笔者从实务的角度以为，调解书的形成最主要受当事人意思自治的影响，如果其能直接引起物权变动，显然不利于对不动产物权的登记管理，也难以维护交易秩序的安全。
对于问题三，笔者以为，调解书确认的以物抵债的协议存在不合法的情形。调解书的形成最主要受当事人意思自治的影响，实践中，法院事前往往只能进行宏观方面的审查，而无法对当事人意思自治背后的事实进行审查。从事后审查的角度来分析，本案调解协议主要存在以下两方面违法问题：一、从协议签订的主体和签订的时间来看，以物抵债的受让人陈某系孙某的亲属，签订协议的时间正是祁某等人起诉杭某不久，孙某转让财产以躲避债务的目的显而易见，根据《合同法》第五十三条之规定，恶意串通，损害第三人利益和以合法形式掩盖非法目的的合同无效。二、抵债房产登记在孙某名下，从《物权法》的角度看，其是房产的权利人，然孙某在处置房产时应明知财产的共有性，陈某作为孙某的弟媳对房产的共有性也应有充分的知悉，但双方在要求法院以调解书确认协议效力时，却只字未提财产的共有属性，根据《婚姻法》的相关规定，陈某处置房产的行为属于无权处分，而陈某也不属于善意第三人。在无效和解协议基础上形成的调解书，法院可依法通过审判监督程序予以撤销。
对于问题四，笔者以为，对是否应先行撤销业已存在的调解书，应根据执行中不同的情况来确定，如果执行中陈某以调解书为依据提出执行异议，那么在对异议审查时势必会涉及对调解书内容的认定，则有必要通过审判监督程序撤销调解书，以驳回陈某的执行异议。如果陈某不向法院提出执行异议，则法院无须顾及调解书的内容，可直接对保全房产进行处置。房产处置完毕后，如果陈某以调解书申请法院强制执行，那么可依据《民事诉讼法》司法解释第258条规定，以发现调解书确有错误，提出书面意见，报请院长审查处理，并通过审判监督程序撤销调解书，最终达到对调解书不予执行。
当执行中厘清上述四方面的问题，本案中涉及的房产能否直接处置以偿还申请人债务的问题也就迎刃而解。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
