案例
2008年5月2日，原告张某与被告刘某、王某、朱某四人（均系限制民事行为能力人）共同玩水枪游戏。在玩耍过程中，原告左眼不幸被气枪喷出的水流射中。原告当日前往医院住院治疗，诊断为左眼球破裂伤，住院21天，用去医疗费5000余元，原告父母为原告受伤赔偿一事，与三被告的父母交涉不成，向法院提起诉讼，要求三被告赔偿经济损失。
三被告的法定代理人对于原、被告之间存在玩喷水枪的事实无异议。但均认为自己的孩子未射中原告，且原告亦不能举证证实其受伤是他们的孩子所为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
分歧：
本案在审理过程中，对于三被告应对原告的损失承担连带赔偿责任无异议，但对于侵权行为人的法律关系属性，形成两种观点：
一种观点认为，三被告的行为系共同危险行为。理由是本案三被告均是限制民事行为能力人，他们在玩耍过程中，在主观上既没有共同致伤原告的故意，也没有单独致害的故意，同时也不存在共同加害原告的过失。但三被告的行为应当说是一种对他人人身、财产安全有危险的行为，且无法查明谁是真正侵害原告的侵权人，故在三被告无法举证证明真正侵权人的情况下，应当认三被告的行为属于共同危险行为。应确定三被告平均赔偿，再相互承担连带赔偿责任。
另一种观点认为，三被告的行为属于共同加害行为。三被告在主观上存在疏于注意义务的共同过失，并且该行为已经给他人造成实际损害。对这种行为，可以认定其属于《民法通则》第130条规定的共同侵权中的共同过失加害行为，应直接由三被告对原告的损失承担连带赔偿责任。
评析：
笔者同意第一种观点。
在学理上，共同危险行为又称为准共同侵权行为，是共同过错的一种形式，指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。2004年颁布施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）出台前，我国法律条文对于共同危险行为问题存在法律漏洞。解释第4条第1款第一次对共同危险行为作出规定： 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。根据解释第四条规定，我们可以得出共同危险行为的构成要件为：1、数人实施了共同危险行为；2、行为人在实施危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间与地点具有同一性；3、数人的危险行为均有可能造成损害后果；4、损害后果已经实际发生，但不能确定实际侵权人是谁；4、行为人不能够证明谁是真正的侵权人。
而共同加害行为，我国民法通则及“解释”均作出规定。是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。“解释”第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
由于共同危险行为与共同侵权行为存在相似性，两者在审判实践中极易造成混淆。一方面，两者的责任基础相同，都是侵权行为具有过错，存在共同过失。另一方面，行为人所实施的行为具有共同的危险，从结果言，都需要承担连带责任。但是，综合两者概念，我们还是看出，共同危险与共同加害还是存在区别的，两者的主要区别在于：1、是否具有共同的意思联络。在共同加害下，大多数情况需要意思联络，而在共同危险的情况下，是必须不具有意思联络；2、行为人是否确定。在共同加害下，各侵权行为是是确定、明确的，而在共同危险情况下，只是数人实施了危险行为，而真正的行为人是不确定的；3、因果关系是否明晰。从行为与损害后果的关系看，各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果，其行为与损害后果的因果关系是法律推定的，而在共同加害情况下，因果关系是确定的。
回归本案，原告被水枪射伤，因原告不可能将水枪喷向自己，而水枪到底是谁喷的又不知道，既可能是被告之一、也可能其中之二甚或三，因此相对于此共同危险行为与共同加害的区别，本案中，侵权行为人是不确定的。故三被告的行为已构成共同危险行为。而且根据本案三被告的共同危险行为存在致害概率相等、过失相同的情况，三被告应承担的责任比例是同等的，故在本案中，应由三被告平均赔偿，再相互对外承担连带赔偿责任。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
