[案情]
张某与李某系高中同学，二人辍学后均不务正业。2007年10月12日，两人偶遇，均打算搞点钱用用，于是决定共同实施抢劫。随后几天，二人一同制订了抢劫计划并购置相应的工具，约好10月20日晚在肯德基外集合，然后共同去实施抢劫。当晚，李某越想越怕，决定不去了，就以身体不适为由电话回绝张某，张某未置可否。10月20日晚，张某按照两人事先制订的计划，独自一人去实施抢劫，在抢劫过程中由于遭到被害人反抗，将被害人打成重伤。
[分歧]
对于本案中李某的定罪量刑问题有两种不同意见。第一种意见认为，李某与张某具有抢劫的共同故意，李某实施了抢劫的预备行为，尽管李某最终并未参与具体的抢劫行为，但依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪。依据刑法第236条之规定，抢劫致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，李某应当在10年以上有期徒刑的幅度内进行处罚。第二种意见认为，李某尽管并未直接实施抢劫的实行行为，但由于李某实施了抢劫的共谋行为，对共同犯罪的结果发生具有心理的因果关系，依据共谋共同正犯理论，李某应当对抢劫罪承担刑事责任。但对于共谋共同正犯理论的适用，应当仅限于成立共同犯罪，而对于共同犯罪过程中的加重结果不应承担责任。因此，李某虽然成立抢劫罪，但只能在3-10年有期徒刑的幅度内进行处罚。
[评析]
笔者同意第二种意见。
我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪的条件是：1、二人以上。“人”必须是符合犯罪主体要件的人，包括自然人和单位。2、共同故意。即各共犯人均有相同的犯罪故意，且各共犯人之间具有意思联络。3、共同行为。其表现形式为：一是共同作为；二是共同不作为；三是作为与不作为相结合。
共同犯罪行为的阶段也可能出现三种情况：一是共同实行行为，即各共犯人的行为都是实行行为；二是共同预备行为，即各共犯人的行为都是预备行为；三是二人以上共谋后，部分人实施了实行行为，另一部分人没有直接实施犯罪的情况。这一种情况存在一定的争议。我国刑法理论通说认为，犯罪行为包括实行行为与预备行为，共谋本身就是犯罪预备行为，因此只要共谋实行犯罪就是共同犯罪行为。理论上称这种情形为共谋共同正犯。共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。
共谋共同正犯理论在司法中的适用具有合理性和必要性。共谋共同正犯在事前的共谋行为，对共同犯罪结果的发生具有心理的因果关系，尽管参与共谋但未实施实行行为的行为人（以下简称共谋人）并未直接实施实行行为，但共谋行为与结果之间的因果关系并未切断。共谋共同正犯理论符合罪刑相适应原则以及我国刑法对共同犯罪的相关规定，并且从法理上阐述了如何解决在司法实践中存在的具有共同预备行为，但只有部分人实施了实行行为的问题。笔者认为，共谋共同正犯理论中的共谋人应当仅限于成立共犯实施的基本犯罪行为，而对于基本犯罪行为以外的加重结果则不应承担责任。理由如下：一是共谋人对加重结果无罪过。共谋人对基本犯罪行为承担责任，是基于其参与了事先的共谋行为，共谋行为与共同犯罪结果之间存在因果关系，共谋人对基本的犯罪行为具有罪过。但共谋人的事先共谋仅限于基本的犯罪行为（如果共谋共同正犯事先对加重结果有一定预期，并商议过应对措施，则另当别论），并未涉及到对加重结果的预谋。因此，依据“罪过与行为同时存在”这一现代刑法理论公认的命题，共谋人不应对加重结果承担责任；二是共谋行为与加重结果之间无因果关系。共谋行为仅限与共同犯罪的基本结果之间存在因果关系，加重结果是实行行为造成的。依据结果加重犯相关理论，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。笔者认为，因为实行犯的过失而使共谋人与加重结果之间的因果关系被切断，加重结果应当仅由实行犯独立承担，这也是责任自负原则的具体体现。
结合本案来看，李某与张某共谋实施抢劫行为，尽管李某因为害怕而未参与实行行为，但张某最终实施了抢劫行为，依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪（既遂）。然而，李某与张某共谋的只是基本的抢劫行为，并未涉及加重结果（如致人重伤或死亡）。因此，李某仅应对基本的抢劫行为承担刑事责任，对于加重结果不应承担责任，即李某构成抢劫罪（既遂），但只能在3-10年有期徒刑的幅度内进行处罚。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
