【基本案情】
原告吴鹤琴经朋友推荐，自2006年5月起到扬中市华康医药公司（以下简称A公司）西来桥药店（以下简称B药店）购买了八盒酮康唑片并服用，用以治疗灰指甲。
2006年7月11日，吴鹤琴因自感身体不适至该西来桥卫生院就诊，医生诊断：原告服用酮康唑片达二个月的病史，诊断为中毒性肝炎，建议原告转入上级专科医院进一步治疗，后原告转入上海第二医科大学附属仁济医院治疗，诊断为亚急性重症肝炎、药物性肝损。经过治疗，吴病情好转。于2006年8月12日出院。2006年10月25日，吴向该市药监局举报B药店存在不凭处方销售处方药酮康唑片的行为，药监局对其进行了处罚。
原告于2007年8月诉至法院，要求A公司和B药店对原告的损失承担责任，连带赔偿原告各项损失合计26095.85元。
【分歧意见】
第一种意见认为， B药店存在不凭处方销售处方药酮康唑片的行为，与其药物性肝损伤之间构成因果关系。因B药店系华康公司A公司所设分支机构，其造成的损失应由两被告承担连带责任。
第二种意见认为，原告起诉时提供的购药发票上既无日期亦无购买人的姓名，并不能证明原告在该药店购买了酮康唑片；其所出售的药品系正规厂家生产的合格产品，并不存在质量问题；其未有处方出售处方药，已受行政处罚，原告无权追究其民事责任；原告无证据证明其病情与服用酮康唑片之间存在因果关系；因原告投保了农村合作医疗保险，其部分住院费用在扬中市职工医疗保险基金管理中心已报销4117.39元，故请求从原告的总损失中予以扣减。
第三种意见认为，B药店在原告没有处方的情况下擅自向原告出售处方药，致原告购买并服用了八盒左右的酮康唑片，该出售行为与原告构成“亚急性重症肝炎、药物性肝损”之间具有因果关系；因原告服用前仅阅看了说明书中的服用方法，对说明中的注意事项未加阅看，服药前后亦未进行身体检查，原告对其自身损伤具有一定的过错，故应减轻B药店的赔偿责任；原告的各项损失合计17074.85元。原告投保了农村合作医疗保险，其在上海住院的费用在扬中市职工医疗保险基金管理中心已报销4117.39元，不应扣减，故被告B药店赔偿原告11952.39元，A公司对其分支机构不能履行部分承担连带赔偿责任，而非为A公司与B药店之间承担连带责任。
笔者同意第三种意见。
【评价】
本案是一起普通民事侵权案件。在民事侵权行为中，加害人一方有过错，另一方无过错的情形固然常见，但加害人、受害人均有过错的情形也很常见，此种情形民法上成为混合过错，混合过错情形下双方责任的大小，往往依双方过错程度的大小而定。
如何处理该起人身损害赔偿纠纷案，笔者认为需要厘清下面四个方面的问题：
（1）因果关系的认定问题。原告持有西来桥药店出具的销售发票，应当认定原告曾在该店购买酮康唑片四盒；扬中市西来桥卫生院及上海第二医科大学附属仁济医院的门诊病历及出院记录中均载明原告系药物性肝损伤，且原告在病前曾服用酮康唑片二个多月，酮康唑说明书亦载明服用可能对肝脏产生影响，应认定原告的病情与服用酮康唑片间存在因果关系。
（2）责任的承担问题。
①原告与B药店之间如何承担责任？本案中原告因患灰指甲，经朋友推荐，购买了酮康唑片服用，该药片的说明书载明：“本品应在医生指导下服用，于就餐时服用，极罕见包括致命性或需要进行肝移植在内的严重肝毒性病例，接受本品治疗的患者应考虑进行肝功能监测，建议在治疗前及治疗中定期进行肝功能检查”。而本案原告未经医生诊治购买服用处方药，且在服药前未认真阅读说明书，对用药中可能产生的不适反应未尽注意义务和采取适当措施，故其对损害结果应承担次要责任。本院酌定原告自担损失的30%。被告B药店在未有处方的情况下向原告出售处方药，其应承担主要责任即70%。
②B药店与A公司之间如何承担民事责任的问题，即法人分支机构民事责任的如何承担？笔者认为，根据民法一般理论，法人分支机构民事责任的承担与分支机构的诉讼地位是两个问题。无论分支机构是否能作为独立的诉讼主体，其民事责任承担的原则是相同的。也就是说不论在诉讼中是以分支机构为单独被告，还是以法人为单独被告，还是以分支机构与法人为共同被告，分支机构的民事责任都是由设立该分支机构的法人承担。当然在执行时，可以先由分支机构的相对独立的财产承担，不足部分再以法人财产承担，也可以直接由法人的财产单独。故而原告认为应由分支机构与法人承担连带责任，即A公司与B药店之间承担连带责任的说法是错误的。
（3）原告损失的认定问题。原告在扬中及上海治疗，合计花费医疗费用17074.85元。因原告投保了农村合作医疗保险，其部分住院费用已在扬中市职工医疗保险基金管理中心报销4117.39元。此时，如何认定原告的损失数额，应否将原告报销款从总损失中扣减，是个值得商榷的问题。笔者认为，对原告的损失应采取“兼得模式”而非“补充模式”。原告投保了农村合作医疗保险，与扬中市职工医疗保险基金管理中心建立保险合同关系，其发生损失后，按照合同约定报销医疗费用，符合法律规定。且本案系人身损害赔偿法律关系，原告依合同纠纷所获赔偿不影响其因侵权纠纷的赔偿数额。
（4）B公司所售药品系正规厂家生产的合格产品，并不存在质量问题，是否应当承担赔偿责任的问题。笔者认为本案系一般侵权案件，并不适用于产品质量这种特殊侵权案件的免责条件，不能将之混为一谈。且B公司是销售者，而非生产者，故B公司所售药品并不存在质量问题就应免责的观点是不能成立的。
至于B公司在未见处方的情况下向原告出售处方药，已受行政处罚，原告是否有权追究其民事责任？此即行政处罚能否代替民事赔偿的问题。对此问题，笔者认为，行政处罚与民事处罚性质不同，不存在以行政处罚抵民事处罚一说。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
