[基本案情]
被告人董某，原系某市国土资源局用地处处长。2004年8月，某置业有限公司的王经理为办理两宗土地使用证，先后三次向董某送去人民币5万元、美金1万元和价值1万元的高级饭店消费卡。董某收到钱物后，将送礼方不符合协议出让条件的两宗土地提交到市国土资源局局务会上研究，并最终取得了土地使用证。
市委纪委接到董某收受他人财物的群众举报后，即对董某实行了“双规”审查。同年10月20日至11月1日，经纪委调查组做思想工作，董某交代了上述受贿事实，并主动将赃款和赃物退到了纪委。在案件由纪委移交检察机关起诉后，董某仍能如实供述其收受贿赂的犯罪事实，表现了诚恳地认罪态度。
[法院判决]
本案经郑州高新区法院审理，以被告人董某犯有受贿罪被依法判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币150000元。判决后，董某表示服判不上诉。
[分歧意见]
针对董某的行为是否属于自首情节存在两种意见：一种意见认为董某是在群众举报后，通过纪委“双规”，并经过做了思想工作后才交代了受贿事实，退出了赃款和赃物，所以，这种事后向组织部门认罪的情况不能按自首认定。
而另一种意见认为，正是由于第一种情况的存在，董某的行为反而属于自首情节。
笔者赞同第二种意见：即董某的行为属于自首。
[评析]
该案中董某的行为构成受贿罪没有异议。而争论的焦点在于“双规”期间向组织交代犯罪行为是否属于自首的成立？
笔者认为，本案之所以属于自首情节有如下理由：
首先，董某的行为在法律所规定的自首的范围内。我国刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。
根据自首上述的概念，属于投案自首的具体情形有如下几种：一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行的。二是犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案交代自己罪行的。三是犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案交代自己罪行的。四是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。五是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案交代自己罪行的。六是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获后交代自己罪行的。七是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案交代自己罪行的。八是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案交代自己罪行的。
本案中，董某的犯罪行为符合上述“一”、“二”、“四”条的情形，即其交代自己罪行的情况符合法律所规定的自首的范围。
其次，董某的犯罪行为是在被采取强制措施前交代的。“双规”不属于“强制措施”。刑事诉讼中的“强制措施”，是指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种情况。而“双规”是违反党纪政纪，不是“强制措施”，所以，在“双规”期间交代了犯罪事实，符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问和未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行”的情况，属于自首的法律所规定范围。
第三，董某的犯罪事实属于有关机关“还未掌握”而交代的。根据刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人或被告人投案后，只有如实供述司法机关还未掌握的罪行才能以自首论。所谓“还未掌握”，是指司法机关尚未知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道具体犯罪嫌疑人和犯罪事实的情况。从诉讼角度上讲，“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明犯罪人或犯罪事实。”在此种情况下，如果犯罪嫌疑人或被告人如实向有关机关交代了犯罪事实和犯罪情况，依法应属于自首或以自首情节论。
本案的被告人董某在涉嫌受贿犯罪被纪委“双规”期间，能在组织和司法机关还未掌握其的犯罪事实的情况下，经过思想工作如实交代了犯罪行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，所以应当视为自动投案自首。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
