案例：
某县一电信企业推出一项新的业务发展政策，即对于老客户介绍新客户入网的，每介绍一位赠给老客户话费50元，并制作了宣传单页进行了宣传。县工商局称： “ 2007年6月份以来，当事人为争取交易机会，对老客户介绍新客户购机入网赠老客户话费五十元至一百元不等，截止到2007年7月底，当事人共为4位老客户介绍新客户购机入网共赠送话费230元，以上事实有当事人的询问笔录和宣传单为证”。遂以该电信企业实施商业贿赂为由，对其处以罚款处罚。该电信公司认为赠送的话费属于正当的佣金，不属贿赂，遂向人民法院提起行政诉讼。
对于此案的处理，有两种观点：
第一种观点认为，根据国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。同时还规定：“佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬”。该电信公司把话费赠送给了介绍人（老客户），虽不属于“对方单位或个人”，但在现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易。该电信企业为争取交易机会，以赠给介绍人话费的方式发展业务，这项措施并不是基于提供物美价廉的服务来提高竞争力的行为。同时，“老客户”从事这种“中介”服务未在工商部门办理证照，不具有“合法经营资格”，所得话费亦不属于佣金，故应对工商局行政处罚决定应予以维持。
第二种观点认为，商业贿赂是以“秘密”给付财物或其它手段贿赂“对方单位或个人” 为鲜明特征的。对“对方单位或个人”虽不应机械理解，但其范畴必须属于与交易目标有特定关系的单位或个人，该电信公司的行为不具备上述两个特征，不符合商业贿赂的定义和构成要件，故应对行政处罚决定予以撤销。
笔者同意第二种观点，具体分析如下：
1、涉及商业贿赂的主要法律、法规
（1）《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”
（2）国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该《规定》同时明确：“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等”。
2、商业贿赂的构成要件
（1）商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体；
（2）商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的；
（3）客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人（包括其他有特定关系的单位和个人）行为；
以上要件，互为联系，缺一不可。在司法实践中，第三项要件往往成为甄别构成商业贿赂与否的关键环节。
3、该电信公司行为的法律特征和法律属性
首先，该电信公司这种营销行为是公开进行的，不符合“秘密给付”的特征。为增强效果，该电信公司专门制作了宣传单页，广泛宣传，向社会公众告知；所支出费用也完整明确地计入了财务账目，接受税务机关及其他职能部门审查。
其次，受赠话费的老客户属一般自然人，既不属于“对方单位或个人”，也不属于与新客户有特定关系的单位或个人，新客户可以是老客户的朋友、家人，也可以是上门推销的根本不认识的人，是不特定的多数人。新老客户之间不一定有特殊的密切关系，是否有特殊的密切关系也不是该电信公司推出这一政策的着眼点。
综上，电信公司这种营销行为，不具备商业贿赂的典型特征和构成要件，不能构成商业贿赂。那么，这种营销行为的法律属性是什么呢？换言之，如何从法律上对电信公司的营销行为进行定性呢？笔者认为，该电信公司与老客户之间形成的是一种居间合同，赠送的话费报酬属于“佣金”的范畴。《中华人民共和国合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。居间合同的主体是否具有特殊性？是否任何公民或法人都能成为居间人？我国合同法对居间合同的主体没有特别的规定，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定：“佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬”。那么，如何理解“具有合法经营资格”？这又涉及到了我国的行政许可制度，我国《行政许可法》第十二条规定了六类事项可以设立行政许可（通俗地说就是从事这六类事项必须办证），其中第六类是：“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”，这也就是说，如不符合其余五条内容，其他法律法规有特殊规定的，应从其规定设立行政许可，法律法规没有特殊规定的，则不需设立行政许可（不必办证）。如《城市房地产中介服务管理规定》中规定不仅要经工商行政管理部门登记并到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案，其从业人员还须经过考试取得执业资格证，否则，即属无证经营。与此类似的还有证券居间人、期货居间人等，有关法律法规都专门作了特殊规定。本案中老客户为电信企业介绍新客户入网，未经工商管理部门核准，但我国法律并未专门规定从事这类中介业务的人必须具备特有的条件、必须是经工商部门登记的法人。实际上，从事这类活动不符合《行政许可法》规定的六项需要设立许可的任何一项，也不需要具备“特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质”，也即法律并未禁止自然人从事电信合同的中介服务，法律未禁止的、又不危害他人和公共利益的，就应视为是合法的，也就是具备了“合法经营资格”的。因此，以不具备居间资格为由否定居间合同的客观事实是于法无据的。居间合同是一种诺成合同，当事人意思表示一致即可成立。该电信公司为扩大影响，专门制作了宣传单页，广泛宣传，这种行为属于向社会公众的“要约”行为，老客户根据这一政策，开展口碑宣传，介绍第三人到营业厅办理入网手续，即完成了中介义务。老客户对第三人进行宣传，并未对第三人选择其他电信运营商的自由形成实质限制。电信公司向老客户支付话费，则是履行居间合同委托方义务而向居间人支付的劳动报酬——佣金。
《反不正当竞争法》认可了佣金的合法性。该法第八条第二款规定“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金”。佣金与回扣有着本质的区别：1、佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易相对人；2、佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的；3、佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力和特殊影响力来获取交易机会；4、佣金不仅要规定于合同中，而且要记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。
4、对非典型性商业贿赂的辨析
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂，突出了“秘密给付”和给付对象属于“对方单位和个人”这两个特征，最能体现着两个鲜明特征的、具有典型性的是各种名类繁多的“回扣”行为。但在司法实践中，往往会遇到一些“非典型性”的商业贿赂案例，需要我们认真进行甄别。
案例一：据报载，某医疗单位瞄准新婚夫妇婚前体检这一创收市场，在婚姻登记部门租房一间设立体检门诊，婚姻登记部门每介绍一对夫妇进行婚前体检，医疗单位向其支付70元，每月底以房租的形式给付。
从表象来看，70 元支付给了婚姻登记机关，没支付给目标消费群体即新婚夫妇，支付对象不属于“对方单位或个人”。但是，婚姻登记机关进行婚姻登记，是新婚夫妇办理结婚手续的必经程序，否则，就无法结婚，就不能形成合法的婚姻关系。因此，婚姻登记机关的导向对新婚夫妇来说具有特殊的影响力，婚姻登记机关属于与新婚夫妇这一目标消费群体有特定关系的 “其他单位或个人”。另外，这70元是公开给付的，双方都记入了相关账目，并没有刻意隐瞒，似乎不符合“秘密给付”这一特征。但是，这笔款项以房租费的形式入账的，不是 “明确如实记载”，这种公开的背后隐藏着没有公开的实质，即这是基于婚姻登记机关对特定消费群体实施特殊影响力而得到的“好处费”，不是基于一般性的劳动而得到的劳动报酬，这种行为只是有一个合法的外壳，本质上已经具备了商业贿赂的要件。
案例二：某商场与旅行社导游联系，凡经导游介绍到本商场消费购物的，均以给予导游和司机“导购费”的形式支付“好处费”，并以“导购费”的形式记入了相关账目。
对于这一问题，福建省工商行政管理局专门向国家工商行政管理局进行了请示，国家工商行政管理局答复如下： “经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人。不过，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等。但是，这里有一个关键问题，就是必须正确理解国家工商局《答复》中的原意，不能脱离请示的问题而孤立地理解《答复》。国家工商局的这一答复，只不过把“交易相对人”的概念广义化了，拓展了“交易相对人”的外延，目的是避免不法经营者钻法律的空子。收受贿赂的如果不是“交易相对人”本人，则必须是与交易相对人有特殊关系、能够促使交易相对人与之交易而排斥其他竞争者的人，即广义的“交易相对人”，如交易相对人的上级单位、亲属及其他有特殊关系的人等。这里有一个“先此后彼”的问题，即先把特定的人确定为交易对象，然后选择与特定的消费群体有特定关系的单位和个人作为行贿目标，行贿目标是和特定的交易对象有密切关系能影响其决策的人。
首先，导游及司机属广义交易相对人，而非中间人。商家先是瞄准了“游客”这一特定的少数人作为交易对象，而后选择了导游和司机这一行贿目标，导游和司机对游客有着特殊的影响力，游客到异地旅游购物，不熟悉当地情况，吃、穿、住、行、购物都要听从导游的安排，导游的安排和宣传基本决定了游客购物地点。因此，导游和司机应是广义的交易的相对人，即“和特定的交易对象有密切关系能影响其决策的人”；其次，“导购费”是暗中支付给导游和司机的，导游和司机收取“导购费”并不明示给游客和旅行社；第三，商家给付导游和司机“导购费”，并不是因其付出了相应劳动，而是利用了其对游客特殊影响力而获得了交易机会；第四，商家所称的“导购费”入帐是指自己向各经营户收取的费用入账，但不是法律上所讲的“明确如实记载”的入账。因此，“导购费”性质上不是佣金，符合商业贿赂的基本要件。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
