案情：
甲乙两人共同制造了以火药为击发动力的猎枪一支，在一处麦田里，由乙持枪试射，火药爆炸时一枪支部件自右眼射入乙颅内，致乙因颅脑损伤死亡。
分歧意见：
根据《刑法》和相关司法解释，认定甲构成非法制造枪支罪不存在分歧，但在认定犯罪情节时，对乙死亡这一结果是否属于非法制造枪支罪条款中的“情节严重”，有两种不同意见。
第一种意见认为，甲的行为不属于“情节严重”。理由在于：一方面，《刑法》第一百二十五条并未规定造成一人死亡属于“情节严重”，也没有相关司法解释予以规定。另一方面，犯罪所侵犯的客体和对象具有特定性和专门的指向，不包括行为人在实施犯罪过程中自身受到的损害。对于实施的犯罪行为发生指向性错误而误伤、误杀同伙的，则属于刑法上的“对象错误”，应当承担刑事责任。但如果犯罪的行为若没有发生指向错误，而是由于共同的行为引发某种意外性结果而导致同案犯死亡，其他同案犯不需要承担刑事责任。换言之，如果发生的意外是事前无法预知的，就是一种意外事件，不属于故意或过失，因而不存在处罚基础。本案中，乙作为非法制造枪支的共同参与人，因为自己的违法行为而导致自身伤亡的，属于其因犯罪行为而付出的代价，甲不应当承担乙死亡的刑法结果。
第二种意见认为，甲的行为应当认定为“情节严重”。因为非法制造枪支作为危害公共安全的犯罪，属于刑法上的危险犯，在共同制造枪支的场合，不能将同伙的死亡排除“情节严重”之外。
分析：笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，最高人民法院《关于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条是对非法制造枪支罪“情节严重”的具体规定，根据其中第（四）项的规定，在符合非法制造枪支罪构成要件的前提下，造成严重后果等恶劣情节的，认定为情节严重。虽然解释并没有明确规定造成人员死亡属于“造成严重后果”，但一般而言，除故意杀人等一些以直接造成人员死亡为构成要件的故意犯罪外，刑法分则第四章的其他侵害人身权利的犯罪中，造成人员死亡一般都属于加重情节，如抢劫罪、强奸罪、非法拘禁罪等。相比较这些侵犯特定人员人身权的犯罪而言，非法制造枪支罪作为危害公共安全犯罪的一种，侵害的客体是不特定多人的人身安全，社会危害性更大，所以，根据举轻以明重的原则，对此，应当认定为造成严重后果。
第二，非法制造枪支罪属于刑法上的危险犯，只要求行为具备造成社会危险的可能性即可，不必危险实际发生。非法制造枪支的危险性就在于枪支的巨大杀伤力可能使不特定多人的人身安全处于巨大的危险之中，这种危险不可能具有特定的对象和专门的指向，这是危险犯不同于行为犯或者结果犯之处，这也是为什么制造枪支构成犯罪，而一般的制造管制刀具不构成犯罪的原因。行为犯或者结果犯中可能会发生对象的错误，而危险犯一般情况下不存在对象的错误，只有危险有没有实际发生。试想，若枪支制成后被无刑事责任能力人偷拿了玩耍导致他人死亡，那么对于行为人来讲是一个意外情况，但仍应认定为造成“严重后果”；又或者若行为人在使用枪支时，造成了包括共同制枪的同案犯在内的其他多人死亡的，难道说仅仅只有造成其他人死亡的结果才是枪支危险性的实际体现，而造成同案犯的死亡就是一个意外事件而要予以排除？作这种区分显而易见是没有道理的。实际上，刑法处罚非法制造枪支行为的目的，是为处罚制造枪支本身的危险性，这种危险性带有很大的不确定性和不可控性，一旦形成，犯罪即构成既遂，而造成伤亡等后果只是进一步印证了危险性，或者说危险实际发生，属于加重情节，所以不必作特定指向的区分。而刑法处罚抢劫、强奸，非法拘禁等结果犯时则不同，必须有实际侵害结果才能构成犯罪既遂，仅有行为而无结果的只可能成立未遂。
第三，以行为人对同伙死亡的主观方面作为加重情节的判断标准不可行。因为甲乙制造枪支是为了打猎，无论造成何人死亡，都是超出二人的主观故意的范围的。其主观方面的可罚性在于行为人在制造枪支时，就明知枪支存在的危险性以及制造行为的违法性，这与行为人对枪支造成他人伤亡所持的主观态度是不同的。发生人员死亡结果，在非法制造枪支罪的认定上，强调的是结果的客观性，并不要求行为人对此结果具有故意或者过失。
综上，甲的行为应当以非法制造枪支罪且情节严重来定罪量刑。
张夫清 撰文 （山亭区检察院宣）
